Genel İşlem Koşulları

İzmir, 28.04.2020

Bankalar, sigorta şirketleri, seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması yapan girişimciler; bireysel sözleşmenin kurulmasından önce soyut ve tek yanlı olarak kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta ve bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz sayıda ancak aynı şekil ve tipteki hukuki işlemleri düzenlemektedirler. Bunlara standart sözleşmeler denilmektedir.

Standart sözleşmeler, hazırlayan tarafça sözleşmenin karşı tarafına dayatılmakta; karşı tarafa bu sözleşmenin tamamını onaylayarak sözleşmeyi imzalama veya sözleşmeden vazgeçme seçenekleri sunulmaktadır.

Genel işlem koşullarını kullanan taraf ile karşı taraf arasında kurulan sözleşme sadece esaslı unsur olan asli edim, karşı asli edim yükümlülüğü konusundaki uzlaşma ile sınırlı kalmakta; diğer yükümlülükler Genel İşlem Koşulları ile karşı sözleşen aleyhine düzenlenmektedir. Genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, sözleşmeden doğan ve kendisinin taşıması gereken tüm tehlike ve rizikoları karşı sözleşene zarar vererek veya onun durumunu ağırlaştıracak şekilde ona yüklemektedir. Bu durumda sözleşmeden beklenen yarar dengesi genel işlem koşullarını düzenleyen taraf lehine bozulmaktadır.

Devlet, piyasada oluşan bu dengesizliği ortadan kaldırmak için sözleşmeye doğrudan müdahale ederek adil olmayan sözleşme içeriklerini düzenleyerek ve taraflar arasındaki adaleti sağlamakla yükümlüdür. Bir diğer değişle zayıf ile güçsüz arasındaki eşitlik sağlanmaya çalışılmaktadır. Bu sebeple Türk Borçlar Kanunu’nda sosyal adaleti sağlamak amacıyla emredici nitelikli genel işlem koşullarına dair hükümler getirilmiştir.

Standart sözleşmelerde; sözleşme özgürlüğünün tekrar sağlanması, zayıf durumda olanın korunması, dürüstlük kuralına aykırılığın giderilmesi ve kamu düzeninin yeniden sağlanması yargısal denetim ile sağlanmaya çalışılmaktadır. İdari denetimin yapılmış olması yargısal denetime engel değildir.

Genel işlem koşulları sadece sözleşmelerde uygulama alanı bulmaktadır; tek taraflı işlemlerde uygulama alanı bulmaz. Ancak tek taraflı bir işlem ile bir sözleşmeden değişiklik yapıyor ise genel işlem koşulları yine uygulanacaktır. Genel işlem koşulları ile sözleşmenin esaslı unsurlarına müdahale edilemez, esaslı unsurların dışında kalan unsurlara müdahale edilebilir.

Yargısal Denetimin Aşamaları

Genel işlem koşullarının yargısal denetimi dört aşamadan oluşmaktadır. Bunlar:

1.       Ön kontrol aşaması

2.       Kapsam denetimi

3.       Yorum denetimi

4.       İçerik denetimidir.

1.     Ön Kontrol Aşaması

Ön kontrol aşamasında sözleşmenin esaslı unsurları dışında kalan sözleşme hükümlerinin genel işlem koşuluna ilişkin olguları taşıyıp taşımadığı denetlenir. Bu denetimde üç önemli unsur bulunmaktadır:

-           Sözleşme metninin, sözleşme kurulmadan önce hazırlanmış olması,

-           Taraflardan biri tarafından hazırlanarak diğer tarafa sunulmuş olması,

-           Sözleşmenin hazırlandığı tarafça ileride çok sayıda sözleşmede kullanma amacıyla hazırlanmış olması gerekmektedir.

Bir hükmün genel işlem koşulu olması bakımından; diğer tarafa sunuş biçiminin, koşulların sözleşme metninde veya ekinde yer almasının, yazı türünün ve şeklinin bir önemi bulunmamaktadır. Yukarıdaki üç unsuru taşıyan bir sözleşme hükmü genel işlem koşulu olarak kabul edilmekte ve ön kontrol aşamasından sonraki denetimlere tabi olmaktadır.

Birden fazla sözleşme için hazırlanmış olma hususunda metinlerin özdeş olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Ayrıca sözleşmeye konulan kayıtların taraflarca tartışılarak kabul edildiğinin beyan edilmesi de yargısal denetimin yapılması için engel teşkil etmeyecektir. Günümüzde özellikle bankalar ile akdedilen sözleşmelerde ek bir düzenleme yapılmakta ve sözleşme metninin ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolda kabul edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenmekte ve karşı tarafa imzalatılmaktadır. Ancak bu durumda dahi sözleşmede geçen hükümler genel işlem koşulu olarak yargısal denetime tabi olacaktır.

2.     Kapsam Denetimi

Kapsam denetiminde, genel işlem koşullarının bir bütün olarak sözleşmeye alınarak sözleşmenin bir hükmü haline getirilip getirilmediği tespit edilir. Bunun için geçerli bir ilişkilendirme anlaşmasının varlığı gerekmektedir. İlişkilendirme anlaşması; genel işlem koşullarını kullanan tarafın bu koşulları açık ve anlaşılabilir irade beyanı ile karşı sözleşene yöneltmesi ve içeriğini öğrenme imkanı vermesi gerekir.

Genel işlem koşullarını kullanan tarafın bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde; kabul, kanun tarafından aranan diğer kurucu unsurlardan yoksun sayılacağından genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır.

Kapsam denetimi de kendi içerisinde dahil olma ( ilişkilendirme ) ve yürürlük denetimi olarak ikiye ayrılmaktadır. Dahil olma denetiminde, düzenleyen tarafından genel işlem koşulları hakkında karşı tarafa açıkça bilgi verilip verilmediği ve karşı tarafın sözleşmenin içeriğini öğrenme imkanı sağlanıp sağlanmadığı denetlenir. Yürürlük denetiminde ise karşı tarafın söz konusu koşulları kabul etmesi ve genel işlem koşullarının sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olmaması hususları denetlenmektedir.

Kapsam denetimi açısından elektronik sözleşmelere ilişkin dikkat edilmesi gereken nokta, karşı sözleşenin genel işlem koşulları hakkında açık olarak bilgi edinme ve öğrenme imkanına sahip olmasının yanında bu koşulları bilgisayarına indirebilmesi, saklayabilmesi ve basabilmesinin gerekli olduğudur. 

Yine bankacılık uygulamasında sıkça görüldüğü üzere; çerçeve sözleşme içinde yer alan genel işlem koşulları, gelecekte kurulması düşünülen bir hukuki işlem için önceden kararlaştırılmışsa çerçeve sözleşmenin kendisi için yapılacak genel işlem koşulları denetlemesiyle, yapılan yollama sebebi ile sonradan kurulan sözleşme de yukarıdaki denetim aşamalarına göre yeniden denetlenecektir.

Sözleşmenin kapsamına girmeyen genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Burada öngörülen geçersizlik kısmi geçersizlik olup yazılmamış sayılan koşullar dışındaki hükümler geçerliliğini koruyacaktır. Düzenleyen bu sebeple sözleşmenin tamamının geçersiz olduğunu ileri süremeyecektir ancak karşı sözleşen bu sebeple sözleşmenin tamamının geçersiz hale getirebilir. Yazılmamış sayılma yaptırımı sebebi ile oluşabilecek sözleşme boşlukları, sözleşmenin tamamlanmasına ilişkin ilke ve yöntemlerle tamamlanacaktır.

3.      Yorum Denetimi

Yorum denetimi, genel işlem koşullarının maddi içeriğinin anlamlandırılması faaliyetidir. Öncelikle, güven teorisi ışığında yorum ilkesi gereği genel günlük kullanıma ve genel alıcı tipine göre yorum yapılmalıdır. Bunun dışında tamamlayıcı yorum, bireysel sözleşme hükümlerine öncelik tanıyıcı yorum, daraltıcı yorum ve düzenleyen aleyhine yorum ilkelerine göre yorum yapılmalıdır.

4.      İçerik Denetimi

Genel işlem koşullarının son denetimi içerik denetimidir. Bu denetim ile sözleşmeye dahil olan, yürürlüğe giren ve tarafları bağlayan genel işlem koşullarında yer alan taraf yararları Borçlar Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilir. Bir başka deyişle bu denetim bir hakkaniyet denetimidir.

İçerik denetiminde hakim tarafından aykırılıklar geçersiz sayılıyorsa kapalı içerik denetimi; hakimin belirlemeleri tarafların iradeleri yerine geçmekteyse açık içerik denetimi söz konusu olmaktadır.

Sözleşmede yer alan ve düzenleyene karşı taraf aleyhine tek taraflı değiştirme veya yeni düzenleme yetkisi veren genel işlem koşulları hiçbir değerlendirmeye tabi tutulmaksızın geçersiz sayılacaktır. Sözleşmede pozitif hukuk kuralları sözleşme hükmü haline getirilmişse içerik denetimine tabi tutulmayacaktır.

İçerik denetimi ile; karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte ve sözleşeni mağdur eden sözleşme kayıtları geçersiz sayılacaktır. İçerik denetimi karşı sözleşen yönünden söz konusudur. Bu sebeple sözleşmede karşı sözleşen aleyhine yer alan kayıtlar ve karşı sözleşenin ihlal edilen yararının araştırılması gerekmektedir.

4.1   Genel Nisbi İçerik Denetimi

Genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı taraf aleyhine zarar verici ve karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz. Bu hususta belirli kriterlerin dikkate alınması gerekmektedir. Bunlar;

-           Genel işlem koşullarının nitelik ve özelliği, sözleşene sağladığı yarar ve koruma,

-           Sözleşme ve sözleşmede kararlaştırılan edim ve karşı edimin nitelik ve özellikleri, diğer yükümlülükler ve bunlardan doğan yarar ve rizikoların dağılımı,

-           Sözleşmenin ve bu sözleşmenin yollamada bulunduğu diğer sözleşmelerin tüm hükümleri,

-           Sözleşmenin kurulmasında etkili olan hususular,

-           Sözleşmenin taraflarının kişisel özellikleri,

-           Taraflar arasındaki ilişkiler ve güç dengesi,

-           Genel işlem koşullarını düzenleyenin karşı sözleşene etkisi,

-           Karşı sözleşenin alternatif sözleşme imkanları,

-           Karşı sözleşene ilişkin sübjektif durumlar ve diğer durumlardır.

İçerik denetimine aykırı hükümlere ilişkin öngörülen yaptırım kesin hükümsüzlüktür. Bu hükümsüzlük içerik denetimine aykırı hükümler için geçerlidir. Sözleşmenin kapsamına dahil edilen hükümlerin genel işlem koşullarına konulması yasak olanlar dışındakiler, geçerliliklerini korumaya devam edecektir.

4.2   Özel İçerik Denetimi: Değiştirme Yasağı

Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek taraflı olarak karşı taraf aleyhine olacak şekilde koşulları değiştirme, yeni koşul ekleme veya var olan koşulları yürürlükten kaldırma yetkisi içeren kayıtlara yer verilemez. Böyle bir kayıt içerik denetimine tabi tutulmaksızın içerik denetimine aykırı kabul edilecektir.

Bir sözleşmede veya ayrıca düzenlenen bir sözleşmede bu tip kayıtların yer alması durumunda öngörülen yaptırım yazılmamış sayılmadır. Buradaki yazılmamış sayılma hali yine diğer geçersizlik hallerinde olduğu gibi denetime aykırı olan hükümler için geçerlidir.

Özel içerik denetimine tabi olan hükümler; düzenleyen lehine, karşı sözleşen aleyhine olan değişiklikleri kapsamaktadır. Ancak karşı sözleşen lehine yapılan değişiklikler ya da yeni düzenlemeler geçerli olacaktır.

Sonuç olarak; sözleşme özgürlüğü her ne kadar büyük bir öneme sahipse de sözleşme özgürlüğünün olabilmesi rekabet ortamının sağlıklı olması ve taraflar arasında güç dengesinin bulunmasına bağlıdır. Bu kapsamda Genel İşlem Koşullarına ilişkin düzenlemeler taraflar arasındaki adaleti sağlamak açısından yapılan bir müdahaledir. Günümüz koşullarında birçok sözleşme tipinde karşımıza çıkmakta olan Genel İşlem Koşullarının hukuksal ve yargısal yönden denetlenebilmesi oldukça önemlidir. Bu hükümlerin genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu içinde düzenlenmesiyle herkes için bir koruma getirilmiştir. Bu bağlamda karşı tarafın sözleşme görüşmelerine katılamadığı ve kabul etmek zorunda kaldığı önceden hazırlanmış tüm sözleşmeler için bu hükümleri uygulama imkanı doğabilecek; bu sebeple hizmet, iş, hatta kira sözleşmeleri bile denetlenebilecektir. Tacirler için de TTK m. 55 vd. düzenlenen haksız rekabet halleri dışında uygulama alanı bulabilecektir.

Saygılarımızla

Av. Ezgi Çağla Güngör