Boşanma Davalarında Ortak Velayet

Boşanma Davalarında Ortak Velayet

Günümüzde boşanma davaları sayısı ne yazık ki oldukça artmıştır. Boşanma davası neticesinde verilen boşanma kararı ile birlikte mal tasfiyesi, tazminat ve velayet gibi başkaca konular da gündeme gelmektedir. Bu hususların her biri ayrı ayrı birer dava ve inceleme konusudur.

Yazımızda ele alacağımız ortak velayet konusunda Yargıtay, istikrarlı olarak süregelen uygulamasından vazgeçerek henüz çok yeni bir tarihte radikal bir değişiklik yapmıştır.  Yazımızda, öncelikle genel hatları ile velayet konusunu ve Yargıtay’ın eski uygulamasını ele alacak ve sonrasında değişen yeni düzenleme ile birlikte bir değerlendirme yapılacaktır.

1.         GENEL OLARAK VELAYET KAVRAMI VE 20.02.2017 TARİHİ ÖNCESİ YARGITAY UYGULAMASI:         

Uluslararası mevzuat ve yasal mevzuatımız gereği 18 yaşından küçük olan herkes çocuk sayılmaktadır. Velayet, reşit olarak kabul edilmeyen çocukların bakım ve korumalarının sağlanması için onların şahısları ve malları üzerinde ana babanın sahip olduğu görev, yetki ve haklar bütünüdür. Bu hak öyle bir haktır ki; bir başkasına devredilemez, bu haktan feragat edilemez. Yasal olarak gerekli olmadıkça ana ve babada bulunan bu hak alınamaz.           

Yukarıda açıklamada geçtiği üzere velayet bir hak olduğu kadar bir görevdir. Bu sebeple “çocuğun üstün yararı” gereği velayeti kullanan anne ve/veya baba bu görevi kendi çıkarlarına hizmet edecek şekilde kullanamaz.         

Medeni Kanun’un 336. Maddesi uyarınca, evlilik birliği içerisinde velayet anne ve baba üzerindedir. Kısacası evlilik birliğinin devam ettiği süre boyunca anne ve baba bu hak ve sorumluluğa beraber sahip olmakta ve ortak yürütmektedir. Yine aynı Kanun maddesinde evlilik birliğinin sona ermesi durumunda velayetin anne ya da babaya verilebileceği düzenlenmiştir.          

Kanunda yer almayan husus ise evlilik birliğinin sona ermesi durumunda tarafların velayeti ortak olarak kullanıp kullanamayacağıdır. Bu konu Yüksek Mahkeme kararları doğrultusunda uygulama bulmuştur. Yargıtay, 20.02.2017 tarihine kadar velayet konusunu ele alırken kamu düzeni ve çocuğun üstün yararı üzerinde durmuştur. Yüksek Mahkeme tarafından, ortak velayetin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu kanaatiyle uzun yıllar istikrarlı bir görüş sergilenerek ortak velayet kurumu kabul edilmemiştir.

2.         20.02.2017 TARİHİ SONRASI YARGITAY UYGULAMASI:      

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihinde vermiş olduğu radikal bir kararla bu döneme kadar süregelen uygulama değişmiştir. Yargıtay ilgili dairesi söz konusu kararda ilk defa ortak velayet kararı vermiştir. Verilen bu kararda ortak velayetin Türk Kamu Düzenine aykırı olmadığı ve Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediği yönünde hüküm kurulmuştur.

Verilen karara gerekçe olarak Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 numaralı Protokol ve 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6684 Sayılı Kanun gösterilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. Maddesi gereği usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar, kanun hükmündedir. Bu antlaşmalar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamaz. Temel hak ve özgürlükler ile ilgili olan antlaşmalar ile kanunların çelişmesi durumunda ise milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınmaktadır.

Bu kapsamda Yargıtay 2. Hukuk Dairesi; Anayasa’mızın da ilgili maddesi uyarınca,  uluslararası antlaşma hükmüne göre değerlendirme yapmıştır. Resmi Gazete’de yayımlanan ve iç hukukumuz halini alan Ek 7 numaralı Protokol'ün 5. Maddesi, "Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir." hükmünü içermektedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi de bu düzenlemeyi ele alarak ortak velayetin Türk Kamu düzenine aykırı olmadığı yönünde hüküm kurmuştur.

Yargıtay, bir başka kararında ise gerekçesini genişleterek “Somut olayda her iki tarafın da velayet hakkından vazgeçmek istemediği, hazırladıkları protokolde velayeti ortak kullanmak istediklerini açıkça beyan ettikleri, çocukların ne zaman ve ne kadar süreyle kimin yanında kalacaklarını belirledikleri ve giderlere de beraber katılmak istedikleri, ortak velayet talebinin küçüklerin yüksek menfaatini ve güvenliğini tehlikeye düşürecek bir şekilde değil, fiziksel ve ruhsal gelişimlerine olumlu katkı sağlayacak şekilde düzenlendiği, anlaşma şartlarının tümünün mahkememizce de uygun bulunduğu anlaşıldı.” şeklinde hüküm tesis etmiştir. Buradan anlaşılmaktadır ki Yüksek Mahkeme; ortak velayetin Türk Kamu Düzenine aykırı olduğu yönündeki görüşünü değiştirmekle kalmamış, ortak velayetin “çocuğun üstün yararı ilkesi” ile de bütünlük içinde olduğu sonucuna varmıştır.

3.         ORTAK VELAYET İLE SADECE ANNE/BABADAN BİRİNE VERİLEN VELAYETİN MUKAYESESİ:           

Yukarıda izah edilen içtihat değişikliği neticesinde hukukumuza giren ortak velayet ile daha önceki dönemde sadece anne ya da babaya verilen velayet arasındaki farklılıklara değinmekte de fayda vardır.

Öncelikle; ortak velayet kararı verilebilmesi için tarafların tüm hususlarda mutabakat sağlaması gerekmektedir. Ortak velayet, terim olarak ortaklık kelimesini içerse de evlilik birliğinin son bulmuş olması sebebi ile fiili olarak bir ortaklık olmasının mümkün olmadığı aşikardır. Bu sebeple öncelikle anlaşılması gereken husus çocuğun fiili olarak hangi ebeveyni ile birlikte yaşayacağı ve çocuğun fiili olarak birlikte yaşamayacak olduğu ebeveyni ile kuracağı kişisel ilişkinin düzenlenmesidir. Bununla birlikte iştirak nafakası ve çocuğun giderlerine katılma gibi konularda da taraflar arasında bir ihtilaf bulunmaması gerekmektedir. Aksi halde mahkemece ortak velayet kararı verilmeyecektir.           

Ortak velayet kararı verilmesi ile birlikte müşterek çocuğun eğitim hayatı boyunca gideceği tüm kreş, okul, kurs, etüt merkezi gibi kurumlar veya gideceği her türlü sosyal etkinlik için kaydolacağı yer ve kurumlar hakkında anne ve baba ortak olarak karar alacaklardır. Bunun dışında çocuğun sağlık durumu ile ilgili olarak yataklı tedavi, yataklı tıbbi yardım veya bir sağlık operasyonu söz konusu olursa tarafların yine bu konularda da mutabakata varmaları gerekmektedir. Çocuk, her ne sebeple olursa olsun iki ebeveynin de imzası ve onayı olmadan yurt dışına çıkarılamayacaktır.     

Tek taraflı velayet ile ortak velayet arasındaki en büyük fark bu noktada toplanmaktadır. Sıraladığımız bu hususlar ve çocuğu ilgilendiren her konuda ortak velayette taraflar arasında mutabakat sağlanarak bir karar veriliyor iken tek taraflı velayette ise velayet sahibi ebeveyn tek başına hareket etme ve karar verme hakkına sahiptir.           

Kanaatimizce hukukumuza henüz yeni giren ortak velayet kurumu; “çocuğun üstün yararı ilkesi” ile uyum içerisindedir. Velayet, yukarıda izah ettiğimiz üzere bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir sorumluluktur. Evlilik birliğinin sonra ermesi iki taraf arasındaki ilişkinin son bulmasıdır. Evlilik birliğinin sonra ermesi neticesinde anne/babanın çocuk üzerindeki hakları ayrıksı bir durum ve gereklilik olmadıkça kısıtlanmamalıdır. Müşterek çocuğun gelişimi ve yetişmesinde önemli kararların anne ve baba tarafından ortak verilmesi; hem bu büyük sorumluluğun layığıyla yerine getirilmesi ve çocuğun en doğru şekilde yetişmesi açısından hem de tarafların bu hakkı suiistimal etmemeleri için birbirleri üzerinde bir denetim mekanizması oluşturabilmeleri açısından büyük önem arz etmektedir.

 Saygılarımızla

 Av. Ezgi Çağla Güngör